הורשת קניין רוחני במשפט העברי: הורשת הזכויות על היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף לבנו הקטן – מבט משווה

מאת
דף הבית » מחקר ועיון » הורשת קניין רוחני במשפט העברי: הורשת הזכויות על היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף לבנו הקטן – מבט משווה

תקציר

תופעת האוטוריטה ההלכתית-רוחנית של הרב עובדיה יוסף, היקפה, עומקה והתפשטותה בקהילות היהודיות ברחבי תבל, הנה תופעה ייחודית המתרחשת אחת לכחצי מילניום בתולדות עם ישראל. "קניינו" והונו של הרב עובדיה יוסף כוללים מגוון רחב של נכסים, פיזיים ורוחניים; הוא עמד בראש תנועה פוליטית חברתית, בראש מערכת חינוכית בזרם החינוך העצמאי, מערך כשרות תחת השגחתו וה"סימן המסחרי" שלו, בתי מדרש, כוללים וישיבות בראשותו ובנשיאותו, דירה וחפצים שהיו בבעלותו ובעיקר היצירה הרוחנית הענפה שלו שכללה ספרי הלכה, שאלות ותשובות, פסקי הלכה ופסקי דין בשבתו כאב וכראש אבות בתי הדין הרבניים, ערוץ שידורי לווין המכיל מאות אם לא אלפי סרטי שיעורים שהעביר באופן קבוע לציבור הרחב ועוד. לפני מותו, כתב הרב עובדיה יוסף צוואה שבה הוא מוריש לבניו את נכסיו הגשמיים (בעיקר הדירה ברחוב הקבלן בירושלים) ואילו לבנו משה, הקטן מבין אחד עשר ילדים, בנים ובנות, הוא מוריש את הזכויות לקניינו הרוחני וכל היצירה הספרותית שלו. עובדה שהובילה כמעט לסכסוך משפחתי שנדון בערכאות משפטיות ובבתי דין רבניים. מבלי להיכנס ולדון בשאלות דיני ירושה במשפט העברי; דינים המקנים את ירושת האב לבנים בלבד, כאשר הבן הבכור מקבל כפליים והשאר מקבלים חלק אחד ומבלי להיכנס לשאלת ה"מתנה מחיים" לעומת צוואה וירושה – שאלת הקניין הרוחני בכלל והורשתו עפ"י המשפט העברי תופסת את עיקר הדיון והעיסוק בחיבור זה. המונח "קניין רוחני" במובן הפשוט והטהור שלו – לא קיים במשפט העברי, שכן – "אין אדם מקנה דבר שאין בו ממש". יחד עם זאת, מקורות המשפט העברי, בעיקר בשנים האחרונות, "יישרו קו" עם הנורמה החברתית והמשפטית הרווחת לפיה יש זכויות ובעלות על נכסים לא מוחשיים. מקורות המשפט העברי הגדירו ותחמו מחדש את גבולות הקניין הרוחני באמצעות סעדים, אסמכתאות ועוגנים עקיפים ומתחומים קרובים על מנת להבטיח את זכויות הקניין של ה"יוצר הרוחני" על יצירתו.

מטרת המחקר הנוכחי היא לבחון את שאלת הקניין הרוחני וזכויות היוצרים על יצירה ספרותית במשפט העברי לאור "המקרה של הרב עובדיה יוסף". המסקנה העיקרית העולה ממחקר זה היא כי המונח "קניין רוחני" במובן הפשוט והטהור שלו – לא קיים במקורות המשפט העברי. הבטחת זכויות הקניין של ה"יוצר הרוחני" במקורות המשפט העברי נעשית בדרכים עקיפות ובסעדים תומכים מתחומים קרובים.

מבוא

תופעת האוטוריטה ההלכתית-רוחנית של הרב עובדיה יוסף, היקפה, עומקה והתפשטותה בקהילות היהודיות ברחבי תבל, הנה תופעה ייחודית המתרחשת אחת לכחצי מילניום בתולדות עם ישראל. הרמב"ם במאה ה – 12 ורבי יוסף קארו במאה ה – 16 היוו מודל לחיקוי עבור הרב עובדיה יוסף במאה ה – 20. רבנים ומנהיגים רוחניים היו בתולדות עם ישראל בכל הקהילות ובכל התקופות. הנהגה רוחנית בסדר גודל, בהיקף וב"תפוצה" רחבה כל כך מאפיינת בעיקר את שלוש המנהיגים הרוחניים הנ"ל ולא בכדי. מנהיגים אלה כיוונו לכך ומטרתם היתה הנגשה מקסימלית של התורה ואורח החיים היהודי לכלל העם היהודי והם חתרו לקבוע קודקס הלכתי שיהיה פרוש ומונגש לכל קהילות ישראל באשר הם. כך עשה הרמב"ם בכתיבת משנה תורה, כך עשה רבי יוסף קארו בכתיבת הבית יוסף ושולחן ערוך וכך גם עשה הרב עובדיה יוסף בכתביו וביצירותיו הרוחניות שקנו להן שביתה כמעט בכל בית יהודי מסורתי.[1] מטרתם העיקרית של שלוש המנהיגים הנ"ל באה לידי ביטוי ב"עסקה החברתית" שנוצרה בין היצירות הרוחניות שלהם, קודקסים ההלכתיים שכתבו לבין השימוש היומיומי בקודקסים אלה על ידי המון העם, חסידיהם, נאמניהם שאורח חייהם מתנהל לאור הנהגתם. נדמה כי מעבר לספרות המקראית והתלמודית, מהווים כתביהם של שלושת המנהיגים הרוחניים הללו, אבני יסוד ונדבכים מרכזיים בספרות הרבנית הבתר תלמודית, שכל שאלה ועיסוק הלכתי, מעבר לספרות המקראית והתלמודית, יכילו את כתביהם של הרמב"ם, רבי יוסף קארו ובמשבצת של "פוסקי דורנו" כתבי הרב עובדיה יוסף יתפסו מקום נכבד. בספרו "ממרן עד מרן",[2] עוסק בני לאו[3] במשנתו ההלכתית של הרב עובדיה יוסף ומתאר את הביוגרפיה שלו. הרב עובדיה יוסף נולד בבגדד בשנת 1920, עלה לארץ בגיל ארבע, למד בתלמודי תורה ואת יצירתו הספרותית הראשונה כתב כבר בגיל 9! ובגיל 12 כבר חיבר ספר ראשון בעת לימודו בישיבת פורת יוסף, שם עיצב את השקפתו ומשנתו ההלכתית. בישיבה לא למד עם חברותא משום שלא ניתן היה להדביק את קצב הלימוד שלו. כבר בגיל 17, "הנער" עובדיה יוסף גילה גישה עצמאית בהלכה ו"העז" לחלוק על פוסקי דורו. בדרכו זו הוא ביטא עמדה עצמאית ומקורית בהלכה, פנה לכתיבה יוצרת ומעצבת בהלכה והעז למתוח ביקורת, להעיר ולערער על פוסקים וספרי הלכה של בני דורו. בישיבת פורת יוסף, שהיתה קשורה ל"יישוב הישן", חלק מהזרם החרדי, אך לא בלטה כאנטי-ציונית, עיצב הרב עובדיה יוסף גם את יחסו למדינה בכלל ולחילוניים בפרט – שם גילה יחס מקל, מכבד ומכיל ביחס לזרמים אחרים ביהדות האורתודוקסית. גם יחסו לעבודת כפיים, לצבא ולחיים האזרחיים במדינה היה חיובי, ממלכתי ופטריוטי יותר מאשר תתי זרמים אחרים ביהדות החרדית.

הרב עובדיה יוסף "טיפס" במדרגות ההנהגה הרבנית והדיינות עד לראש הסולם כאשר כיהן כרב הראשי, הראשון לציון וראש אבות בתי הדין הרבניים בישראל. הוא לא הניח את ידו משום תחום; הלכה, חינוך, כשרות, צבא (הוא עסק רבות עם הרב שלמה גורן בעניין התרת נשים עגונות ממלחמות ישראל), פוליטיקה, משפט, חברה והטביע את חותמו ומשנתו החברתית, חינוכית והלכתית בכל תחום אפשרי. עשייה ברוכה זו היתה מאופיינת ביצירה רוחנית ענפה ורחבה המתאפיינת בגיוון, היקף, עומק, הרחבה ובטביעת אצבע מובהקת של משנתו ההלכתית והעצמאית בכל תחומי החיים.

לרב עובדיה יוסף היו אחד עשר ילדים, שש בנות וחמישה בנים. הוא נפטר בשנת 2013 ולאחר פטירתו נחשפה צוואתו, שנכתבה בשנת 2005, אושררה שוב ב 2012 ונחתמה על ידי מקורבו, עורך הדין דוד גלאס. חשיפת צוואתו עוררה פולמוס לא קטן בין היורשים, שכן את עיקר הירושה שלו, הזכויות על היצירה הרוחנית שלו, הוא נתן לבנו הקטן, משה. בצוואה זו הוא הביע את רצונו המפורש: "שכל הוצאות ומכירת הספרים אשר חיברתי… הכל ייעשה על ידי בני משה הי"ו והזכויות קנויות לו מעתה ועד עולם ויעשה בהם כראות עיניו ולית מאן דימחיה בידיה… לפי שיקול דעתו… ואין רשות לשום אדם לעשות בהם כל שימוש." הוא מסכם את צוואתו במילים: "כל האמור לעיל שריר ובריר וקיים מעתה ועד עולם." ומבקש מעורך הדין, דוד גלאס: "אבקשך ידידי כי תשמור מכתב זה בידיך הנאמנות וכי תפעל כפי הצורך בכל עוז שמבוקשי הנ"ל יתמלא ויתבצע במלוא התוקף". שאר נכסיו, בעיקר הדירה ברחוב הקבלן 45 בירושלים, לא הוזכרו בצוואה והם חולקו בין כל שאר האחים, כאשר ברור שהחלק העיקרי בירושה הוא זכויות היוצרים על היצירה הרוחנית הענפה של הרב.

אין עוררין על כך שהיצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף היא נכס בעל ערך רב, כלכלי, הלכתי, דתי, תרבותי שיטביע את חותמו לדורות. במסגרת חיבור זה לא נדון בשאלות הירושה, הצוואה והמתנות, ובכלל זה מתנה מחיים במשפט העברי, הישראלי והמשווה. חיבור זה יתמקד בזכויות יוצרים לאור המשפט העברי, בבעלות על יצירות רוחניות, וממילא בזכות להורישם, במאפייני העסקה החברתית שלהם ועוד. העיסוק בשאלה זו נובע בעיקר לאור הקביעה ההלכתית שאין אדם קונה/מקנה דבר שאין בו ממש, קביעה שבעצם מעקרת מכל וכל את הזכות הקניינית והמשפטית וכן הבעלות על קניין רוחני. ננסה להבין את המקורות לקביעה זו ואת האופנים שבהם בכל זאת הבטחת ההגנה על זכויות יוצרים מתקיימת לאור המשפט העברי. בפרק הראשון נדון בקניין רוחני בכלל, תוך התמקדות בזכויות יוצרים. לאחר מכן נברר את שאלת הקניין הרוחני במשפט העברי ולבסוף נראה באילו דרכים ואופנים מתקיימת הבעלות על קניין רוחני ונשמרת זכות היוצרים ליוצר הרוחני במשפט העברי.

זכויות יוצרים כחלק מקניין רוחני

קניינו של הפרט נחלק באופן כללי לשני סוגים של קניין; מוחשי – רכושו, גופו, ממונו וקניין לא מוחשי המתייחס למגוון רחב של משאבים ונכסים רוחניים בבעלותו. הקניין הרוחני של הפרט מגלם בתוכו מנעד של "מוצרים רוחניים" בבעלותו של הפרט. מבחינת משפטית, קניין רוחני כולל: זכויות יוצרים, פטנטים, סימני מסחר וסודות מסחריים. טובין לא מוחשיים אלה והבטחת הבעלות של הפרט או התאגיד עליהם מעוגנים בחקיקה הישראלית.[4] אחת השאלות המרכזיות בכל הנושא של קניין רוחני בכלל הוא המתח שבין הזכות של הפרט על קניין זה ועידוד היצירה מחד לבין התחרות ונחלת הכלל להנות מיצירה זו. שאלה זו מעסיקה רבות את החוקרים באקדמיה, שופטים במערכת המשפטית, הרשות המחוקקת ותהליכי חקיקה ועוד. בעצם היצירה של היוצר הרוחני, נרקמת מערכת או אף עסקה חברתית,[5] בינו לבין הכלל. כך שלמעשה, הרשויות המחוקקת והשופטת נדרשות תמיד למצוא את האיזונים הראויים שבין עידוד היצירה מחד לבין הזכות של נחלת הכלל ליהנות מן היצירות. להלן נתמקד בהיבטים התיאורטיים והעיוניים של זכויות, כחלק מקניין רוחני, תוך שימת דגש לנקודות רלוונטיות למקרה של הרב עובדיה יוסף.

גישות תיאורטיות לזכויות יוצרים

זמר סוקר בקצרה את התיאוריות המרכזיות המצדיקות את זכויות היוצרים. לאחר סקירה של מספר תיאוריות מרכזיות, מציע זמר גישה מוצעת המתייחסת לדיאלוג ו"לעסקה החברתית" שבין היוצר לכלל. גישה מוצעת זו מתיישבת היטב ועולה בקנה אחד עם הדיאלוג של הרב עובדיה יוסף כאוטוריטה הלכתית לבין הכלל, המקבל על עצמו את סמכותו ההלכתית כפי שהיא באה לידי ביטוי ביצירה הרוחנית שלו. הצעה זו מניחה "שיש תקשורת ואינטראקציה בין היוצר לחברה, שבלעדיהן, למעט מקרים חריגים, לא תיתכנה."[6]

במאמרו, סוקר זמר ארבע גישות תיאורטיות מרכזיות לזכויות יוצרים: הגישה התועלתית, גישת העמל וגישת האישיות, גישת הבעלות המסורתית וגישות חברתיות פוסט-מודרניות.

הגישה התועלתית –  מבוססת על עיקרון התועלת והרווח החברתי להם זוכה הכלל כתוצאה מעידוד של יצירה רוחנית. גישה זו רווחת במשפט האנגלו-אמריקני והיא מצריכה באופן תמידי את מציאת האיזון הראוי שבין שליטתו הבלעדית של היוצר לאינטרס החברתי ונחלת הכלל. עידוד היצירה הרוחנית לפי גישה זו צריך להכיל מנגנון של רגולטיבי שיגביל אותן בזמן ובהיקף ההשפעה שלהן. כך שמצד אחד היוצר יהנה מזכויות וקניין רוחני ליצירתו באופן מוגבל ומאידך, לאחר תום מועד ותחום ההגנה – יעברו הזכויות של היצירה לנחלת הכלל. גישה זו אינה חפה מחסרונות והאיזון שב"עסקה חברתית" זו עשוי להיות מופר כאשר עולות שאלות של "המחיר החברתי" שנדרש היוצר לשלם כדי ליצור יצירה עבור נחלת הכלל מחד ומאידך, המחיר הכלכלי שנדרש כל משתמש ביצירה זו כדי להנות ממנה. בתי המשפט נדרשים להגדיר איזון זה; להבטיח תמריץ משמעותי וממשי ליוצר והעשרת המרחב הציבורי וקידום היצירה הקולקטיבית.[7]

גישת העמל וגישת האישיות –  הן שתי גישות התומכות בזכויות יוצרים מנקודת מבט של היוצר עצמו. אמנם, הן מתייחסות לקיומו של דיאלוג של היוצר עם החברה ותקשורת ו/או העסקה החברתית של היוצר עם הסביבה, אך בבסיסן עומדת זכות היוצר הרוחני ליציר כפיו ולקשר האישיותי המכונן של היוצר ליצירותיו. ג'ון לוק קובע כי לפרט יש שלוש זכויות בסיסיות; חיים, חירות וקניין.[8] עפ"י עיקרון זה, לפרט יש זכות טבעית ליציר כפיו. מעצם היותו היוצר – יש לו זכות קניין טבעית ליצירתו. יחד עם זאת, זכות זו מוגבלת והיא מתחשבת ביחסי הגומלין שבין היוצר לחברה. עפ"י לוק, זכות קניינית זו של היוצר עומדת למבחן חברתי הכולל שלושה תנאים: המרחב הציבורי צריך לאפשר מספיק משאבים והזדמנויות לכל פרט ליצור קניין אישי, משאבים שנלקחו מהמרחב הציבורי ייועדו לתיקון ולא לקלקולם ואנשים במצוקה יוכלו להנות בקניין מוגן של אחר מתוקף הזכות הטבעית לצדקה. בדומה לגישה הקודמת, גישה זו מאפשרת את השיח שבין הפרט לסביבה ומגדירה אף היא את זכויות היוצרים, בדרכה, כעסקה חברתית. זכות היוצרים לא יכולה להיות בלתי מוגבלת באופן שתפגע למשל בהפצת ידע בעולם ומאידך, יש מחיר שנכפה על החברה בעצם מתן זכויות קנייניות ליוצר הרוחני ליצירותיו מעמלו ומיציר כפיו. הגם שג'ון לוק מתייחס בגישתו זו גם להיבטים החברתיים של זכויות יוצרים ולאינטראקציה שבין היוצר לסביבה, הפסיקה הישראלית הדגישה בלא מעט מקרים את הזכות הבלעדית של היוצר הרוחני על יציר כפיו תוך מניעה של הנאה זו מאדם אחר. כך למשל בפס"ד הרשקו נקבע כי: "זכות היוצרים היא בעיקרה זכות למנוע מאדם אחר לקחת לעצמו את פרי עמלו של היוצר."[9]

בדומה לגישת העמל, גישה האישיות מעצימה אף היא את זכות היוצרים מזווית היוצר עצמו. בעוד שגישת העמל מתייחסת ליציר כפיו ועמלו האישי, הפיזי, של היוצר הרוחני – גישת האישיות מבוססת על קשר עמוק שבין היצירה לבין האישיות והזהות של היוצר. קשר זה הוא מכונן והוא מתייחס להיבטים עמוקים, פנימיים ומהותיים של היוצר ליצירותיו. גם גישה זו מתייחסת לאינטראקציה שבין היוצר לסביבה אך היותה של זכות זו כזכות מוסרית – היא מחייבת את האחר הנהנה מיצירה כזו שלא לפגוע באוטונומיה, במסר האישי ובכבודו של היוצר כפי שהם באים לידי ביטוי ביצירתו.

נמצאנו למדים כי שלוש הגישות האחרונות מצביעות על "עסקה חברתית" ודיאלוג מסוים בין היוצר הרוחני לבין המרחב הציבורי; בעוד שהגישה התועלתית שמה על המוקד את התועלת והרווח החברתי הנלווה ליצירה רוחנית פרטית, הרי שגישות העמל והאישיות שמות במרכז את היוצר הן בשל עמלו ויציר כפיו והן בשל זהותו הפנימית והעמוקה כפי שהיא באה לידי ביטוי ביצירתו הרוחנית.

גישת הבעלות המסורתית –  מתייחסת לקניין רוחני במונחים של קניין "מסורתי". לפי גישה זו, הזכות לקניין רוחני במובן של בעלות, כמוה כמו הזכות לבעלות על מקרקעין.[10] לאור העובדה שקניין רוחני כיום נפוץ מאד, במיוחד בעידן האינטרנט, ניתן להבין יותר את הקשר שבין ה"בעלים" ליצירה הרוחנית גם ללא ה"חזקה" הממשית והפיזית שלו בקניין זה. גישה זו מאמצת את דוקטרינת ההדרה (exclusion) כמאפיין מרכזי של קניין פרטי ואף מאמצת אותה ומכילה אותה על זכויות יוצרים. יודגש, כי גישה זו אינה מקובלת במחקר וכי היא מתעלמת מהיבטים ערכיים והזנחה של זכויות קניין אחרות.[11] 

גישות חברתיות פוסט-מודרניות –  בהמשך שם, מונה זמר, עוד ארבע גישות חברתיות לזכויות יוצרים והוא מכנה אותן "פוסט- מודרניות". המשותף לארבע גישות אלה שהוא "… מבטא את  חשיבות גיבושו והתחזקותו של הממד הציבורי בזכויות יוצרים."[12] גישות אלה נקראות: גישת התכנון המוסדי-חברתי, גישת ההבנייה היצירתית, גישת ההבנייה החברתית והגישה התקשרותית. גישות אלה דוגלות בהעשרת המרחב הציבורי הדמוקרטי בשיח פתוח ובניוד של נכסים תרבותיים. זכויות יוצרים במובן של שמירה על אוטונומיה של היוצר שלהם – מגביל את האוטונומיה של החברה וההרחבה של הידע, הרעיונות והיצירה הרוחנית בחברה בכללותה. לציבור עצמו יש חלק בלתי נפרד מהיצירה עצמה בכך שהוא צופה בה, שומע אותה, צורך אותה ועוד. מעבר לכך, לחברה יש תרומה אקטיבית ליצירה הרוחנית של היוצר בכך שהיא מאפשרת לו את היצירה, חושפת אותו לדיאלוג התרבותי חברתי, לתכנים ועוד כך שבסופו של דבר היצירה הרוחנית היא פרי עמלם המשותף של היוצר ו"יוצרים" אחרים שאינם מוכרים בחוק כיוצרים של אותה יצירה. היוצר לא פועל בחלל ריק, כי אם במרחב תרבותי וחברתי עשיר המספק לו הרבה מעבר להשראה ליצירתו הרוחנית ובכך החברה כולה נעשית שותפה ביצירה זו.

נדמה, כי גישות אלה משנות מן הקצה אל הקצה את מהותן של זכויות יוצרים ואת התפיסה שזכויות אלה הן בבעלותו הבלעדית של היוצר עצמו. גם אם הסביבה ו/או החברה אינן מוכרות בחוק כבעלים שותפים של היצירה, הרי שבפועל – התרומה שלהם לעידוד, קיום ופיתוח היצירה הוא הכרחי עד כדי כך שללא שותפות פעילה זו, סביר להניח שהרבה יצירות לא היו קיימות והעושר הרוחני, תרבותי, חברתי – היה דל.

עובדה זו, מסבירה את העושר התרבותי, רוחני ודתי ביצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף. כפי שצויין לעיל, אחד המוטיבים המרכזיים ביצירתו העצמאית של הרב עובדיה יוסף היה התפשטות והתרחבות הפסיקה ההלכתית שלו בכל קהילות ישראל. הדבר בא לידי ביטוי בהנגשת פסקי ההלכה בספרות "לעם", קלילה, פשוטה להבנה ומאפשרת יישום יומיומי של אורח החיים היהודי, שיעורי תורה באמצעות שידורי לוויין, כנסים ועצרות רבי משתתפים, תנועה פוליטית חברתית, רשת מוסדות חינוך עצמאית ועוד. רבים מ"חסידיו" של הרב עובדיה יוסף, גם לאחר מותו, "שותים בצמא" את דבריו והולכים לאורו בכל אורחות חייהם. גם ספרי השו"ת שחיבר, שהיוו למעשה את האינטראקציה שלו ביצירה הרוחנית עם קהלו – הם תוצר משותף שלו ושל החברה. המאפיין העיקרי של ספרות השו"ת הוא האינטראקציה שבין השואל למשיב. יותר מכל, ספרות השו"ת, כיצירה רוחנית, מתיישבת היטב עם הגישה התקשורתית בזכויות יוצרים שכן יש בה רצף של תהליכים וביטוי של שיח מתמשך בין השואל והמשיב. היצירה, כמוצר של ביטוי תקשורתי זה, היא ללא ספק חלק משמעותי של האחר השותף לתהליך יצירה זה. ללא שותפות פעילה זו, סביר מאד להניח שהיקף, עומק ועושר היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף היו פחותים בהרבה.

דברים אלה מקבלים משנה תוקף עם הגישה המוצעת של זמר; הדיאלוג, האחר והעסקה החברתית.[13] בעוד שהגישות החברתיות הקודמות עוסקות באינטראקציה טבעית, ויתכן אף פאסיבית, בין היוצר לסביבה, הרי שהדיאלוג עם האחר מבטא יותר את העסקה החברתית שבין היוצר לחברה. מעבר להשפעה סביבתית חיצונית ליוצר, התקשורת בין היוצר לחברה "מנכיחה את האחר בתהליך היצירה ובתוצר האומנותי."[14] בכל כתביו, שיעוריו, תורותיו ויצירותיו של הרב עובדיה יוסף – האחר נוכח במלא עוזו, במסירות ובלויאליות בלתי מסויגת. בין הרב עובדיה יוסף לבין חסידיו ונאמניו מתקיים מעבר לשיח, דיאלוג מעמיק. חסידיו ונאמניו של הרב עובדיה יוסף, גם לאחר מותו, "מצביעים ברגליים ובקלפי"; מעבר לרכישה המונית של ספריו ולימוד על בסיס קבוע של פסקי הלכותיו ותורתו הרוחנית, הם חלק בלתי נפרד מהתנועה הפוליטית שהוא הקים, אוכלים כשרויות בעלות "סימן מסחרי" על שמו, שולחים את ילדיהם למוסדות החינוך שייסד ועוד. חלק ניכר מהטקסטים של הרב עובדיה יוסף נכתבו משאלות שקיבל, מהצורך לספק מענה לצרכים ואורחות חיים דתיים של חסידיו ונאמניו – צרכים "שעלו מהשטח" ומענים לצרכים מגוונים של אוכלוסייה רחבה שמצאה אותם ביצירתו ובהנהגתו הרוחנית של עובדיה יוסף. בהמשך, מדבר זמר על מארג של תגובות ופניות המרמזים על קיומה של קהילה וכן על "היצירה כתולדה של מוסד חברתי פרוגרסיבי שלעולם אינו קופא על שמריו."[15] ציטוט זה, יותר מכל מסביר את העובדה שקהילותיו של הרב עובדיה יוסף חיות, נושמות ובועטות גם לאחר הסתלקותו.

הנה כי כן, זכויות יוצרים מעוגנות היטב בספרות האקדמית, בחקיקה ובמשפט, בזירה הישראלית ובזירה הבינלאומית. היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף ומאפייניה מתיישבת היטב עם סקירה קצרה זו של זכויות יוצרים בספרות, בחקיקה ובמשפט. דא עקא ולמרבה האירוניה, יצירה רוחנית במקורות היהדות נתקלת בקשיים בעצם ההכרה בקיומן. יתירה מזאת, המונח "קניין רוחני", במובן הפשוט שלו, במקורות המשפט העברי מרוקן מכל תוכן ומשמעות. אין שום משמעות משפטית מחייבת לעסקה שנעשית על נכסים ומשאבים מופשטים. מקורות המשפט העברי לא מכירים ב"קניין רוחני" כרכושו וכקניינו של מאן דהוא. יחד עם זאת, עובדה קיימת היא, כי גם ההלכה ובעיקר ספרות השו"ת, מתייחסות לשאלת הקניין הרוחני בכלל ולזכויות יוצרים בפרט בכל הקשור לתכנות, שירים, ספרות ועוד. כפי שנראה להלן, הטיעון המרכזי של חיבור זה הוא כי אכן המונח "קניין רוחני" במובן הקלאסי שלו – לא זוכה לשום הכרה במקורות המשפט העברי מבחינת זה שהוא אינו מוכר כרכושו וקניינו הפרטי של מאן דהוא. הסעדים המבטיחים כיום את הבעלות על קניין רוחני וזכויות יוצרים במשפט העברי הם סעדים "עקיפים". על אף שבבסיסו, המשפט העברי לא מכיר בבעלות על קניין רוחני, מקורותיו השונים "מיישרים קו" עם הנורמות החברתיות והמשפטיות בימינו ומבטיחות את ההגנה על קניין רוחני וזכויות יוצרים מסעדים תומכים ועקיפים. בבאונו לדון בשאלת הקניין הרוחני במקורות המשפט העברי ובסעדים התומכים העקיפים להבטחת זכויות ובעלות על קניין רוחני, נקדים ונסקור בקצרה, להלן, את מקורות המשפט העברי.

מקורות המשפט העברי

מקורות המשפט העברי מתייחסים לספרות רחבה וענפה המרכיבה את "ארון הספרים היהודי". ספרות זו כוללת את התורה שבכתב – התנ"ך ואת התורה שבע"פ הכוללת מגוון רחב של מסורות, מקורות וסוגות של כתיבה פרשנית, מדרשית, הלכתית ועוד. מסורות שעברו בע"פ כמו "הלכה למשה מסיני", משניות, מדרשי הלכה ואגדה, התלמודים; בבלי וירושלמי, ספרות ההלכה לסוגיה השונים, ספרות השו"ת ועוד. מקורות אלה מאופיינים גם בהיררכיה ובתוקף סמכותי מחייב של כל אחד מהמקורות לפי דרגתו ולפי תוקפו ההלכתי המחייב. כך למשל, התורה, תרי"ג המצוות שבה, הינן בעלות התוקף ההלכתי המחייב ביותר וכל שאר המקורות נדרשים לפרש את ההלכה ואת החובות הנגזרות מגדרי המצוות באופן שיעלה בקנה אחד עם "רצון ה'" כפי שהוא בא לידי ביטוי בתכלית המצווה, פרטיה ודקדוקיה. שאר המקורות, המהווים למעשה את חלק הארי של ארון הספרים היהודי, נועדו לפרש, להגדיר, לתחום, לדלות עקרונות יסוד ולפרוש בפני העם את גדרי המצוות כ"שולחן ערוך" באופן שהביטוי המעשי של רצון ה' בחיי היום יום יהיה מונגש, נהיר וברור על לפרט הקטן ביותר. במילים אחרות, מקורות אלה קובעים במידה רבה מאד את הנורמות החברתיות, הקהילתיות, הפרטיות והציבוריות של אורח החיים היהודי בכל תחומי החיים. יודגש, כי ספרי הנ"ך, הגם שהם קדומים ונכללים בתורה שבכתב – אין להם תוקף הלכתי מחייב. הם עשויים להוות תנא דמסייע להגדרת מציאות או פרשנות עובדתית, אך אין הן מהוות מקור הלכתי מחייב.  אחת הסוגות המרתקות ביותר בארון הספרים היהודי היא ספרות השו"ת. ספרות רחבה וענפה של שאלות ותשובות, חוצה גבולות, טריטוריות, קהילות, תחומים ומשתרעת לאורך כל ציר הזמן, מהעת העתיקה ביותר, עד ימינו וככל הנראה גם לאחר מכן. ספרות השו"ת מגלמת בתוכה היבטים רבים ומגוונים של אורח החיים היהודי מבחינה הלכתית, דתית, אמונית, חברתית, קהילתית, תרבותית, היסטוריוגרפית, מנהיגותית, משפטית ועוד. היבטים הנמצאים באינטראקציה מתמדת זה עם זה ויש בהם כדי לשפוך אור על כל ממדי ההווי היהודי בכלל וסוגיות חינוך בפרט.[16]  לאחרונה, המשפט העברי זוכה לעדנה; מאז כינון מוסד הרבנות הראשית, הקמת המדינה וביסוס מערכת המשפט בישראל, למשפט העברי יש מקום נכבד בעצם קיומם של בתי דין רבניים, יחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, חוגים ומחלקות ללימודי משפט עברי באקדמיה, שיבוץ ושילוב מקורות המשפט העברי בפסיקה הישראלית ואף סיוע ממקורות המשפט העברי כאשר אין מענה לדין במסגרת המשפט הישראלי ועוד. כל אלה מבטאים את מקומו הנכבד ומעמדו של המשפט העברי בחיי החברה הישראלית בימינו. בעשורים האחרונים זוכה המשפט העברי, מחד – לעדנה בעולם המשפט – במחקר,[17] בחקיקה[18] ובשדה[19] ומאידך – מעורר דילמות וקשיים מתודולוגיים[20] רבים הן באשר לתכניו (מינוח, הגדרות, חלוקה לענפים ועוד) והן באשר למסגרת המבנית שלו ובכלל זה מקורותיו והכתבים עליהם הוא מסתמך. כך או כך, מקורותיו של המשפט העברי והכתבים עליהם הוא מסתמך הינם, בין היתר, המקרא, המשנה, התלמודים והספרות הרבנית. [21] [22]

קניין רוחני במשפט העברי

המונח "קניין" במשפט העברי מתייחס לבעלות על חפץ או נכס מוחשי. לפעולת הקניין אין תוקף אם לא נעשה "מעשה הקניין". מקח וממכר לא יכון ללא מעשה הקניין, גם לא בהסכם, לא בשטר ואפילו אם "תקע לו כף".[23] דרכי הקניין במשפט העברי על נכסים מוחשיים שונים כוללת מגוון של פעולות פיזיות וממשיות שמביאות לידי ביטוי מעשי ומוחשי את מעשה הקניין. סוגי הקניין השונים במשפט העברי כרוכים בין היתר בפעולות של הגבהה,[24] משיכה,[25] חזקה,[26] קנין חצר[27] ועוד. קניין נוסף ורלוונטי לעניינו הוא קניין "סיטומתא".[28] פירוש המילה סיטומתא הוא "חותמת" וקניין זה מבטא מעשה קנייני המבוסס על חתימה בלבד מבלי להגביה, למשוך או לעשות כל פעולה פיזית אחרת במוצר הנקנה. מקורו של סוג קניין זה הוא בסוגיה קצרה בגמרא הדנה בשאלה אם קניין זה קונה או לא. מדובר באדם קונה חביות יין ואינו יכול לשאתן, חלקן או כולן, לביתו והוא משאיר אותן בחזקת המוכר. על מנת להבטיח את קניינו, מטביע הקונה על חביות היין שנרכשו ונשארו בחזקת המוכר "חותם" המציין שחביות אלה שייכות לו. הגמרא מסייגת סוג של קניין זה, שכן "אין בו ממש" ולא נעשה מעשה פיזי במוצר הנרכש, וקובעת כי הוא תקף רק למקום שבו נוהגים כן אך לא כדרך קניין רשמית וגורפת. בתקופות מאוחרות יותר, שיטת קניין זו היוותה בסיס לחוקרים בתחום המשפט העברי וכן לפס"ד בבתי דין רבניים לצדד בקיומו של "קניין רוחני" אך התוקף העיקרי של קניין זה הוסבר כהתחייבות חוזית[29] ולאו דווקא כ"קניין רוחני" במובן הרווח שלו כיום. 

סיכומו של דבר, נראה כי הזכות לקניין במשפט העברי מקבילה אולי לזכות ריאלית[30] המתייחסת לבעלות על חפצים, נכסים ורכוש. יחד עם זאת, הקבלה זו אינה מדוייקת שכן שכירות הנכסים המוחשיים אינה נחשבת לזכות ריאלית מחד ומאידך זכות ריאלית תקפה גם לזכות לשם טוב שהיא זכות על דבר שאינו מוחשי.[31]

מכירת הבכורה

מעשה הקניין הרוחני המפורסם ואולי הראשון בתולדות האנושות הוא קניית זכויות הבכורה של עשו מיעקב. בתמורה ל"נזיד עדשים", עשו מוכר לאחיו יעקב את זכויות הבכורה תוך כדי כך שיעקב מבטיח בשבועה כי זכויות אלה יעברו אליו באופן רשמי ובטוח מבלי שתהיה לעשו האפשרות להתחרט לאחר מכן.[32] למרות שתיאור מעשה קנייני זה מתואר בתורה, המקור הסמכותי בעל התוקף החזק ביותר בהיררכיה של ארון הספרים היהודי, הרי שתחום זה שייך יותר לתחום המדרשי-סיפורי ולא לתחום ההלכתי הקובע.[33] פרשני התלמוד הראשונים חלוקים בדעתם לגבי תוקפו של קניין זה, שכן הבכורה היא נכס מופשט וכיצד חל הקניין על "דבר שאין בו ממש"? רבנו אשר (הרא"ש)[34] אומר שקניין זה תקף שכן לקניין זה נלווית שבועתו של עשו והיא זו שבמביאה לידי חלותו של הקניין. מאידך, הריב"ש[35] סובר שאין תועלת לתוספת השבועה בעת קניין רוחני והיא לא משנה דבר מחלות הקניין על נכס מופשט. הריב"ש לעומת זאת מסביר, שמעשה קניין זה תקף שכן הוא היה לפני מתן תורה ולפני שנמסרו המצוות בעת מתן תורה – קניין רוחני חל גם על "דבר שלא בא לעולם" או "דבר שאין ממש" – כלומר – נכס רוחני.

כך או כך, מקרה זה מצדיק את העיון והבירור של קניין בדבר שאין בו ממש כפי שנראה להלן.

"דבר שאין בו ממש"/"דבר שלא בא לעולם"

המונחים דבר שאין בו ממש או דבר שלא בא לעולם מופיעים בספרות התלמודית לא פחות מ 40 פעמים,[36] בהתייחסות לפעולות קנייניות שונות, שבועות ונדרים. קיימת מחלוקת תנאים האם חלות פעולות משפטיות/הלכתיות על דבר שאין בו ממש או דבר שלא בא לעולם היות והם אינם מוחשיים. מעבר לכך, המשפט העברי עורך אבחנה ברורה בין היבטים מוחשיים וממשיים של הקניין לבין ההיבטים המופשטים של אותו קניין שנרכש. החלות המשפטית על קניין "דו מהותי" זה חלה על ההיבט המוחשי של הקניין אך לא על התועלת או הרווח המופשט הנלווה מקניין זה. פרטי הדינים הקשורים לקניין רוחני ולמוצרים מופשטים, דבר שלא בא לעולם וכן דבר שאין בו ממש, מרוכזים בפרק כב מהלכות מכירה במשנה תורה לרמב"ם[37] וכן בשו"ע חושן משפט, סימנים רי"ב ורי"ד.[38]

בפרק כב מהלכות מכירה מונה הרמב"ם מספר דוגמאות של "קניין רוחני" שאינו תקף ונעדר חלות משפטית קניינית. "אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. כיצד: מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה מכור לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני–לא קנה כלום. וכן כל כיוצא בזה… דבר שאינו ברשותו של מקנה–אינו מקנהו, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם.  כיצד:  מה שאירש מאבי מכור לך, מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך, שדה זו לכשאקחנה קנויה לך–לא קנה כלום. וכן כל כיוצא בזה… אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה, אלא דבר שיש בו ממש; אבל דבר שאין בו ממש, אינו נקנה. כיצד:  אין אדם מקנה ריח התפוח הזה, או טעם הדבש הזה, או עין הבדולח הזה.  וכן כל כיוצא בזה…  לפיכך המקנה לחברו דירת בית זה, או אכילת פירות דקל זה–לא קנה: עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו וגוף האילן לאכול פירותיו, כמו שיתבאר."[39] מדבריו של הרמב"ם עולה בבירור כי חלות משפטית וקניינית תקפה רק לגבי מוצר "מוחשי" – גופו של פרי, גופו של בית. דברים מופשטים וכן מרכיבים מופשטים של רכוש פיזי כגון: ריח, טעם, מראה של מוצר – לא נקנים ולא חלה עליהם תקפות משפטית/קניינית בין המוכר והקונה.[40] דוגמא נוספת לאבחנה בין היבטים רוחניים להיבטים מוחשיים של קניין מופיעים בדברי הרמ"א, על שולחן ערוך בסימן רי"ד: "מכר לראובן בית ולא כתב לו עומקא ורומא [=העומק והגובה], שאין האויר נקנה לו למעלה [=מעל גובה הקרקע], ומכר אחר כך כל בתים שלו לשמעון, לא קנה שמעון האויר שעל הבית שמכר לראובן… מאחר שמכר בית זה כבר לראובן ולא שייר לעצמו [=אלא] רק האויר שאין בו ממש, ולא יוכל להקנותו."

דברים אלה מובילים אותנו להתייחס גם לחפציו ונכסיו הגשמיים של הרב עובדיה יוסף; גלימה, מצנפת, משקפיים, דירה ועוד. רכוש זה הינו בעל ערך דו-מהותי; פעם אחת – השווי הכלכלי של הנכס ופעם שנייה – הערך הרוחני והסנטימנטלי שלו. הגלימה והמצנפת שוות סכום מסוים של כסף בהתאם לחומרי הגלם שלהם וכן המשקפיים ושאר החפצים. אך היות והשייכות שלהם לאישיותו של הרב עובדיה יוסף, ערכם שווה הרבה יותר מערכם של חומרי הגלם בלבד. וכן הדירה ברחוב הקבלן 45. ערכה של דירה ברחוב הקבלן 43 או 47 נאמדת עפ"י הערכה של שמאות מקרקעין בהתאם לכלל השיקולים הנדלניים של נכס זה באותו אזור. לעומת זאת, הדירה ברחוב הקבלן 45, מקום משכנו של הרב עובדיה יוסף, לא מוערכת ולא נאמדת עפ"י שמאות מקרקעין רגילה ושיקולים נדלניים גרידא. ההיבט הרוחני, המופשט של נכסים אלה עולה עשרות אם לא אלפי מונים על ערכם המוחשי של אותם נכסים עצמם מעצם היותם שייכים לאישיות רמת מעלה. לפי דברי הרמב"ם ושולחן ערוך, ההילה הרוחנית המרחפת מעל נכסיו הגשמיים של הרב עובדיה יוסף "אין בה ממש", אין עליהם חלות משפטית וקניינית, לא ניתן למכור, לקנות או להוריש אותם.

הנחת היסוד לפיה קניין רוחני, במובן הרווח כיום, נעדר תוקף משפטי וקנייני נאחזת בעוגנים יציבים ואיתנים במקורות המשפט העברי; הספרות התלמודית והספרות ההלכתית המרכזית בארון הספרים היהודי; משנה תורה לרמב"ם ושולחן ערוך. כפי שנראה לקמן, הנחת יסוד זו ממשיכה וקונה לה שביתה גם בספרות השו"ת בדורות השונים ואף בתקופות מאוחרות של העת החדשה וימינו אנו. להלן נמנה מספר דוגמאות של העדר ההכרה בתוקף המשפטי/קנייני של נכסים מופשטים כפי שהן באות לידי ביטוי בספרות השו"ת.

ריח, טעם ומראה (עיצובים)

הרב מלכיאל צבי טננבוים (1847-1910),[41] מגדולי הרבנים המשיבים בפולין, נשאל לגבי "זכויות יוצרים" ובעלות על "מים בטעמים", בעלי ריח ומתיקות ייחודיים שהמציא ראובן, אחד התושבים בעירו. הוא זכה לאישור האיגוד הרפואי בווארשא, הדפיס תוויות על משקאות אלה תוך ציון הרישיון המיוחד שזכה לו מהרשויות. במקביל אליו ובמרחק לא רחוק ממנו, זייף איש אחר, שמעון, את התוויות, יצר מים מתוקים ומריחים באותה מתכונת של ראובן והפיץ אותם. ראובן תבע את שמעון לדין תורה בטענה ששמעון נהנה מזכות שהשיג ראובן בעמל ובטורח ובמשאבים רבים. כמו כן, במעשיו של שמעון, נפגעת ומתמעטת פרנסתו של ראובן. הרב המשיב קבע כי שמעון אינו נהנה משל ראובן מאומה. התווית הכוללת את אישור הרשויות המוסמכות מונחת ועומדת ואין על תוכנה שום בעלות קניינית. "שע"י שמדפיס על שם הראשון אין מוחים בידו לעשות סחורה זו… וכיוון שאינו משתמש בשלו (במים של ראובן) – יכול לעשות כן לכתחילה."[42] במילים אחרות, שמעון יכול לקחת מלכתחילה את הסימן המסחרי של ראובן, להפיץ ולמכור את המוצר תחת שם זה ומעיקר הדין – אין למחות בידו מלעשות כן, דבר שנוגד בעליל את דיני זכויות יוצרים ופקודת סימני המסחר הנהוגים בימינו. יחד עם זאת, בהמשך מסתייג הרב המשיב ממעשה זה ומגביל את מעשהו של שמעון במספר סייגים: הסייג הראשון – במעשהו של שמעון ולאור העובדה שמימיו המתוקים והמריחים של ראובן התפרסמו כבר, נעשו שניהם שותפים לעסקה. מדין שותפות זו, יש לכפות את שמעון לשלם את ההוצאות להשגת האישור הרשמי של הרשויות להפצת מוצר זה. הסייג השני – שמעון לא רשאי למכור את סחורתו בתפוצה גדולה כל כך. על מנת שלא תיפגע פרנסתו של ראובן, יש לקבוע "מכסה" ואזורי מכירה שאותם לא יחצה שמעון. סייג שלישי –  המוצר המזוייף של שמעון חייב להיות באיכות גבוהה ביותר ולא פחות טובה מזו של ראובן, שכן טיב ואיכות גרועים של סחורה שהיא חיקוי של אחרת – עשויה לפגוע בשמה הטוב של הסחורה המקורית, להסב נזקים ליוצר המקורי ולהפחית את המכירות שלו.

כללו של דבר, תשובה זו לא מכירה בזכות לקניין רוחני, ליצירה מקורית ובסימן מסחרי במובן הטהור שלהם. ההגנה הניתנת ליוצר המקורי נתמכת בסעדים נלווים אחרים המבטיחים את הזכויות של היוצר המקורי. סעדים אלה עשויים להיות קשורים לדיני שותפים, השגת גבולות המסחר, הזכות לשם טוב ועוד. לכתחילה – אין שום איסור לפגוע בקניין רוחני של האחר כל זמן שהמזיק לא פוגע ברכוש ובנכסים הפיזיים של הניזק ומשתמש בחומרי הגלם שלו עצמו.

קניית זכות "סניוריטי"

הרב משה פיינשטיין[43] נשאל בשנת 1962 לגבי קניית זכות ה"סניוריטי" בין שוחטים בבית מטבחיים. במקרה הנדון, פעלו בבית המטבחיים מספר שוחטים וכנהוג במקומות עבודה שונים, כאשר מתמעטת העבודה או שצריך לפטר עובד, הנוהג הוא שיש לפטר את האחרון שהגיע לעבוד במקום עבודה זה. השוחט השלישי, בעת כניסתו לעבוד בבית המטבחיים, קנה מאת השוחט הראשון במקום את זכויותיו ובכלל זה את זכות הסניוריטי. הדבר היה בהסכמת מנהל בית המטבחיים ובהתאם לתקנון איגוד העובדים במקום. הגיעה העת, נתמעטה העבודה בבית מטבחיים זה והיה צריך לפטר את אחד השוחטים במקום. השוחט השלישי טען שרכש את זכות הסניוריטי מהראשון ולכן הוא צריך להישאר. ואילו השוחט הראשון סירב להתפטר ולממש את הסכם המכירה עם השוחט השלישי. שאלה זו כאמור הגיעה לפתחו של הרב משה פיינשטיין והוא פסק שהצדק עם השוחט הראשון – זכות הסניוריטי עומדת לו. נימוקיו היו: "פשוט לעניות דעתי שהקונה הוא האחרון דלא שייך למכור זכות זה שיהיה גם להקונה… אולי יש לו גם עניין של זכות שררות אבל לא שיתחשב כחפץ שיש לו… ולא היה שייך בעצם כלל ענין מכירה על זה… ונמצא שהקונה לא קנה שום דבר אלא שנתן לו כסף כדי שיתרצה להפסיק עבודתו ויניח לבעלים ליקח אותו לשוחט ובודק במקום הראשון… ובעצם אף… אם היה מסכים שבאם יצטרכו לסלק אחד יסלקו אותו ולא את הקונה, מסתבר שיכול לחזור בו דהא מה שנזדמן אחר זמן שא"צ לשו"ב שלישי יש להחשיב שהוא כדבר שלא בא לעולם שגם אין יכולין למחול… וצריך קנין שודאי הא לא בא לעולם שאף שקנו לא מהני (לא מועיל) וגם הוא קנין דברים לכאורה… אך אם הם חברים בהיוניאן (איגוד העובדים) ואצלם התקנה שמסלקים את האחרון יש להחשיב אף בסתמא כהתנו כן שעל דעת מנהג היוניאן נשכרים…. ולכן אם מנהג היוניאן שהם חברים בו לסלק האחרון יש לעשות כמנהגם. וממילא הוי הקונה שהתחיל לעבוד בבית המטבחים… השלישי בדין האחרון שעליו להסתלק."[44] דבריו המרתקים של הרב משה פיינשטיין ברורים וחדים כתער. קניית זכות הסניוריטי היא זכות קוגנטית שלא ניתן למכור אותה כיוון "שאין בה ממש" ולא חלים עליה שום דיני קניין ומכירה. גם אם המוכר הסכים למכירה זו והדבר היה גם בהסכמת הבעלים והאיגוד המקצועי שלהם – המוכר יכול לחזור בו ממכירה זו ויותר מכך, הוא לא יכול למחול על זכות זו. כיוון שהקניין הוא קניין רוחני, של נכס מופשט, שאין בו ממש ושלא בא לעולם, אם הנוהג במקום הוא נוהג של סניוריטי – יש לנהוג לפי נוהג זה ועל האחרון "להסתלק" ראשון ממקום העבודה בעת הצורך.

קניית "זכות אבות", מורשת והילה רוחנית

אחת התופעות המרתקות בקרב קהילות יהודיות של יוצאי ארצות המזרח ובעיקר יוצאי צפון אפריקה היא ההילה הרוחנית והמורשת המיסטית-מאגית הנובעת מ"זכות האבות" של הרבנים והאבות הרוחניים של הקהילה. ההתמסרות המוחלטת של "החסידים" למורשתו המיסטית והמאגית של המנהיג הרוחני באה לידי ביטוי בין היתר במשמעויות כספיות לא זניחות ובתרומות, לעיתים חריגות במיוחד, המתרגמות את הזכות והקניין הרוחני לרווחים כספיים לא קטנים.

בשנת 1951, הובאה קובלנה לבית דינו של הרב שלום משאש[45] בעיר קזבלנקה שבמרוקו בעניין ירושה ושררה. דיון זה מסוקר בהרחבה בשו"ת תבואות שמ"ש.[46] עיקר הקובלנה נסוב סביב שאלת הירושה של האחים את נכסי אביהם, הרב חיים פינטו, הידוע במעלותיו הרוחניות, בסגולותיו המאגיות-ניסיות ובהילה הרוחנית שאפפה אותו בעיני חסידיו ונאמניו. נשוא הדיון בקובלנת ירושה זו כלל נכסים גשמיים ורוחניים שתבע אחד האחים לזכות בחלקו בהם בנפרד משאר אחיו שנשארו לגור בבית הוריהם שנפטרו. הנכסים כללו: שתי חצרות, חנות, חפצי זהב, רהיטים, כלי נחושת, שטיחים, מצעים וכל מיטלטלי הבית. עוד דרש האח לקבל זכות בחשבון ההכנסות של הנדרים והנדבות הניתנים למשפחה מכוח זכות אביהם, התרומות להן זוכה המשפחה מכוח השררה וההילה הרוחנית שהוריש להם אביהם. מעבר לתהליכי גישור ופיוס בין האחים, מתייחס הרב משאש בתשובתו ובפסק דינו לגופו של העניין ההלכתי בקובלנה זו. לאחר דין ודברים בעניין הנכסים הגשמיים ותיאור עובדתי של הנכסים השונים, הבעלות והירושה של כל אחד מהאחים בהם, פונה הרב משאש לדון בשאלת הזכות בנכסים הרוחניים והמופשטים. בעניין זה כותב הרב משאש: "ועל עניין הנדבות, לכאורה נראה דאין בזה דין ירושה מה שאוכלים בזכות אביהם, והרי זה בכלל אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש… בעניין שררה שאינה נמכרת… וטעמא דשררה אינה נתפסת שהיא רוחנית ולא שייך בה מקח וממכר."[47] לאור זאת, כותב הרב משאש שהאח התובע לא יכול לדרוש זכות בחשבון התרומות. יתירה מזאת, התורמים מביאים את התרומות לבית ההורים שבו דרים שאר האחים ומדין חצרו של אדם קונה לו, כל התרומות שמגיעות לבית זה הרי הם של הדיירים בו ויש להם הסמכות למנוע דריסת רגל של אחרים. היות ושאר האחים גרים בבית ההורים, התרומות מגיעות אליהם ולכן האח לא יכול לתבוע זכות זו, שכן אינו גר ביחד עם האחים. בטוויסט מאד מפתיע, ממשיך הרב משאש וכותב: "אחר העיון נראה דכל זה אינו… כל השררות כך הם שאין בהם ממש… ועם כל זה יש בהן דין ירושה וכל מי שראוי לה משמש ונוטל חלקו."[48]

לאחר עיון מפורט, דיון הלכתי טהור ואבחנה ברורה בין הנכסים הגשמיים לנכסים המופשטים, פוסק הרב משאש בשינוי כיוון מפתיע ביותר לטובת האח, שיש לו זכות בקניין רוחני זה. הנימוק וההצדקה לכך לא מובאים בדבריו של הרב משאש. מה שכן מובא בדבריו אלה העובדות המתרחשות בפועל. הוא מביא מספר דוגמאות שאכן קיימת ירושה של קניין רוחני גם אם לכאורה זה בניגוד למקורות ההלכתיים ולעובדה ש"אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש."

ממקרה זה ומהמקורות הקודמים, הספרות התלמודית והרבנית, ובכלל זה ההלכה וספרות השו"ת, עולה בבירור כי מקורות אלה אינם מכירים בזכות לקניין רוחני כזכות קניינית המקנה בעלות כלשהי. יחד עם זאת, כל המקורות, ללא יוצא מן הכלל, מבטיחים זכות זו על סמך והישענות על עוגנים אחרים, נלווים, שאינם נובעים מהזכות לקניין רוחני במובן הפשוט והרווח במשפט הישראלי והמשווה.

מהם אם כן עוגנים אלה? בעיקר לאור העובדה כי באופן ברור מקורות המשפט העברי לא מכירים בזכות זו קניינית זו ובבעלות עליה, ויחד עם זאת, בפועל – הגנה על זכות זו קיימת ומתממשת – יש לבחון על סמך מה היא מתממשת? מהם העוגנים המבטיחים הגנה על סוג בעלות וקניין זה? להלן נתייחס לסעדים המבטחים הגנה על זכויות יוצרים במשפט העברי.

סעדים להגנה על זכויות יוצרים במשפט העברי

עובדת היותן של הזכויות על קניין רוחני מוגנות בפועל כיום גם במקורות המשפט העברי חרף הקביעה ההלכתית הברורה: "שאין אדם קונה/מקנה דבר שאין בו ממש", מצדיקה התחקות מעמיקה אחר העוגנים והסעדים המבטיחים הגנה זו. להלן נסקור חלק מעוגנים אלה והטיעונים העיקריים להגנה על זכות זו ולבסוף ננסה להציע, לפחות לגבי סוג מסוים של זכויות יוצרים, הגנה ישירה על זכות זו מכוח דיני הקניין במשפט העברי.

השגת גבול

בשנת תשנ"ח התפרסם פשקוויל[49] ברחבי העיר בני ברק בשם בית הדין לצדק בראשות ובנשיאות ההנהגה הרוחנית הבכירה של הציבור החרדי; הרב קרליץ, הרב אלישיב, הרב ואזנר ורבנים נוספים. פשקוויל זה פורסם בעקבות פגישה של נציגי פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר-אילן עם הרבנים הבכירים ובו הם קבלו על כך שחלקים נרחבים מהציבור החרדי מעתיקים את התקליטורים של פרויקט השו"ת ומוכרים אותם במחיר נמוך. כותרת הפשקוויל, באותיות קידוש לבנה, מזהירים את הציבור מפני "שימוש בתקליטורים מזויפים של פרוייקט השו"ת". תוכן הפשקוויל חריף אף יותר ומביע התנגדות נחרצת למעשה זה: "באו לפנינו נציגים של פרויקט השו"ת בטענה שאנשים עשו מעשה עול והצליחו להעתיק את התקליטורים שלהם המכילים תוכנת מחשב של טקסטים תורניים, והם מוכרים אותם במחיר נמוך. ועל ידי זה הם משיגים את גבולם של אנשי הפרויקט אשר השקיעו עמל שנים וכספים רבים בתוכנות אלה, וכבר האריכו האחרונים באיסור השגת גבול זה. וכל העושה כן ומעתיק גרסה כל שהיא הרי הוא עבריין, וכל הקונה מהם הרי הוא מסייע בידי עוברי עבירה ואין בזה שום תירוץ לתועלת הלימוד. ושארית ישראל לא יעשו עולה, ולשומעים ינעם." הפשקוויל נחתם ברשימת חתימות של ההנהגה הרבנית הבכירה.

ניתוח ועיון בתוכן הדברים מעלה מספר נקודות חשובות; הראשונה – אין הכרה מפורשת בבעלות על הקניין הרוחני וזכויות היוצרים של מפתחי התוכנה. השנייה – העבירה העיקרית המוזכרת ביחס לעוולה זו הינה "השגת גבול", כניסה וחדירה לתחום אומנותו של הזולת. השלישית – הנזק אליו מתייחסים הרבנים בפשקוויל זה הוא העמל, הטורח, משך הזמן הרב של העבודה וכמובן השקעת משאבים כספיים רבים בפיתוח התוכנה. העוולה לא מתייחסת לגזל התוכנה עצמה ולפגיעה בזכויות היוצרים של מפתחיה כי אם למשאבים, האנושיים והכלכליים, שהושקעו בה. הרביעית – באמרם ובהדגישם "ומעתיק גרסה כל שהיא", יתכן ומתכוונים הרבנים גם לגרסאות קודמות של התכונה שיתכן ופג תוקף זכויות היוצרים עליהם. מה שמחזק יותר את הדגש על כך שהעוולה היא "השגת גבול" ולא פגיעה בבעלות על קניין רוחני או זכויות יוצרים. החמישית – האחריות המשפטית והנזיקית על עוולה זו חלה גם על הרוכשים תוכנות מזויפות ולא רק על המזייפים עצמם וכי אשמם של רוכשי תוכנות מזויפות הוא סיוע לעוברי עבירה. לסיום, מדגישים הרבנים בפשקוויל זה כי אין שום הצדקה לעוולה זו, גם לא התירוץ שהדבר מועיל ומקדם את לימוד התורה שכן במקרה של לימוד מתוך תכונה מזויפת תוך השגת גבול – נחשב הדבר למצווה הבאה בעבירה. פשקוויל זה מגן על זכויות היוצרים של מפתחי התוכנה בלי פשרות וללא סייגים. הגנה זו לא נובעת מדין "קניין רוחני" ו"זכויות יוצרים" כי אם מסעד אחר, עקיף, "השגת גבול" וחדירה של אדם לתחום אומנות של חבירו. העדר ההכרה במשפט העברי בבעלות על קניין רוחני וקיומן של זכויות יוצרים על נכס מופשט, לא מותירה את היוצר הרוחני "חשוף" ובלתי מוגן על יצירתו. היצירה זוכה להגנה מעוגנים וסעדים אחרים.

זכות ההתאגדות ותקנת בעלי אומנויות

באופן ישיר, איסור השגת גבול נקשר עם זכות ההתאגדות והכניסה לתחום אמנות של בעלי המקצוע. זכות ההתאגדות נחשבת אחת מחמש החירויות של האדם,[50] מעוגנת בחקיקה[51] ובפסיקה הישראלית והיא מהווה: "זכות יסוד, הן מבחינת זכויותיו האישיות של האזרח במדינה דמוקרטית, הן מבחינת העיקרים החברתיים המנחים אותה והן מבחינת אופיה כמדינת חוק. חופש ההתאגדות הוא זכות היחיד והכלל והוא תנאי שאין בלעדיו לקיומה של הדמוקרטיה."[52] נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק כולל זכות זו במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובכך מעניק לה זכות על חוקתית במשפט הישראלי.[53]

בשונה מהזכות לקניין רוחני, זכות ההתאגדות מעוגנת היטב במקורות המשפט העברי.[54] זכות זו עתיקת יומין והיא מופיעה כבר במקורות תלמודיים קדומים: "ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המידות ועל שכר פועלין… רשאין הצמרין והצבעין לומר: 'כל מקח שיבוא לעיר, נהיה כולנו שותפים בו. ורשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם. רשאין החמרין לומר: 'כל מי שימות חמורו – נעמיד לו חמור אחר'… רשאין הספנים לומר: 'כל מי שתאבד ספינתו, נעמיד לו ספינה אחרת."[55] זכות זו עוגנה גם בפסיקה ההלכתית[56] ויש לה תוקף ומשמעות משפטית. זכות זו מעגנת בעצם נורמות משפטיות שנקבעות בין בעלי האומנויות היא כוללת סנקציות למי שמפר אותן וסיוע תאגידי למי שעסקיו נכשלים או שנכסיו העסקיים ניזוקו. בהתאם למקור זה, מובא בשו"ת עמק המשפט[57] כי זכות התאגדות זו תקפה בימינו ליוצרים, זמרים, מלחינים ועוד: "נראה לעניות דעתי שיש מקום לומר שבזמננו רצון כל בעלי האומנות – היוצרים, המלחינים, המעבדים, המפיקים, המו"לים, המחברים, המדפיסים – שכל אחד לא ישווק תוצרתו של חברו ולא ישכפלו אחד מהשני את היצירה שהוא מפיק… ובפרט בזמננו שיש אמנה בינלאומית בנושא וכידוע רוב המדינות… חברות ומאוגדות באמנה זו… וגם ברוב המדינות הרי יש איגוד יוצרים… יש כאן… התאגדות והחלטת בעלי אומנות."[58]

בהתבסס על תקנת בעלי האומנויות והקביעה שלא ייכנס אדם לאומנות חברו, תקנה המעוגנת במקורות המשפט העברי, מובטחת ליוצרים בעלות וזכות יוצרים על קניינם הרוחני. שוב, לא מכוח בעלות קניינית ותוקף משפטי על קניין רוחני, אלא מתוך הסכם, תקנות והבנות בין בעלי המקצוע השונים. יודגש, כי תקנה זו מבטיחה את זכויות היוצרים בהיבט המסחרי שלהם; באופן שלא יופרו ברמה ובכמות מסחרית אך אין היא מכסה ומבטיחה הגנה זו מפני הפרה פרטית של זכויות היוצרים בדרך של העתקה, שכפול, צילום וכל דרך אחרת שנעשית באופן פרטי ולא לצורכי מסחר. עוד ניתן לראות מתשובה זו כי היא מתייחסת לאמנות בינלאומיות, עליהם חתומה גם מדינת ישראל, ואיגודים מקצועיים בכל מדינה ומדינה. עובדה זו מחברת אותנו לסיבה וסעד נוסף להבטחת ההגנה על זכויות יוצרים מדין החובה לקיים את החוקים האזרחיים של המדינה – דינא דמלכותא דינא.

דינא דמלכותא דינא

המשפט העברי מכיר בתקנות, נהלים ובחוקים אזרחיים שנקבעו על ידי רשויות השלטון ונועדו להבטיח את הסדר האזרחי התקין. ככלל, חובה זו חלה על חוקי "המלכות" בכל העולם. באשר לחוקים האזרחיים של מדינת ישראל, קיימת מחלוקת בין הפוסקים, והיא כמובן נובעת מהתפיסה ומההשקפה של כל זרם ביחס למדינת ישראל; רבני הציונות הדתית ואחרים מצדדים בחובת הציות לחוקיה האזרחיים של המדינה מתוקף היותה מדינת ישראל המבטאת ראשית צמיחת הגאולה. לעומתם, רבנים מזרמים אחרים, בעיקר חרדים וכאלה הנמצאים בקצה הרצף של ההכרה בקיומה של מדינת ישראל כ"מלכות", לא יכירו ככל הנראה גם בחוקיה האזרחיים שנועדו להבטיח ממשל תקין וסדר אזרחי ראוי. כך או כך, נדמה כי קיים מנעד רחב של פוסקים ורבנים בני דורנו שמייחסים את חובת הציות לדינא דמלכותא דינא גם לחוקיה של מדינת ישראל. בתשובה מעניינת, לשאלה שנשאל הרב שלום אלישיב, הסמכות הרבנית העליונה ו"פוסק הדור" של הציבור החרדי-ליטאי, הוא מצדד בעד הבטחת זכויות היוצרים של אמנים מכוח חובת הציות הנובעת מ"דינא דמלכותא דינא": "כל תקנה שהיא לטובת בעלי אומנים שאינה נגד דין תורה והיושר מחייב דבר זה מצד "ועשית הישר והטוב" ומכח דינא דמלכותא  – הוא חוק קבוע… ויש להחמיר בזה כמו שאין להקל באיסור תורה… הפרת זכויות יוצרים בארץ ישראל אין להקל בו גם אם לא היה איסורו מהתורה… אנו מחויבים לשמור על המנהג שהוא לטובת הציבור, גם אם… חלק מהציבור אינו נוהג כהמנהג."[59] דבריו המאלפים של הרב אלישיב מדגישים מספר תובנות ונקודות משמעותיות באשר להבטחת ההגנה על זכויות יוצרים גם אם אינם נובעים מדיני קניין ובעלות על קניין רוחני. ככל שהתקנה היא לטובת בעלי האומנות ואיננה נוגדת את דיני התורה – הרי שהיא חובה ויש לקיימה, הן מצד חוק קבוע מתוקף חובת הציות לדינא דמלכותא דינא ובעיקר בשל ההיבט המוסרי שלה. מעבר להיותה זכות חוקתית ומשפטית, הזכות לזכויות יוצרים, בראש ובראשונה היא זכות מוסרית. לכן, כל זמן שאין התנגשות בין ערך מסוים לדיני התורה, גם אם הנהגה זו אינה מפורשת במקורות המשפט העברי – היושר והמוסר הפנימי מחייב אותה ויש לנהוג ביושר מצד "ועשית הישר והטוב". אמנם המשפט העברי, מבחינה חוקית טהורה, אינו מכיר בזכות על קניין רוחני ובעלות על נכס מופשט, אך מעבר ל"חוק היבש" יש יושרה אישית ומקצועית ומוסר פנימי המחייבים את הבטחת השמירה וההגנה על זכויות ליצירות רוחניות ומופשטות. גם בלי ציווי אלוקי, חוק אזרחי, תקנות ונהלים – המוסר הפנימי והיושרה מחייבות את האחר לכבד את זולתו, היוצר רוחני ולהבטיח את ההגנה והשמירה על זכויותיו אלה.[60]

תשלום מדין הנאה

סעד נוסף להבטחת ההגנה על זכויות יוצרים במשפט העברי, חרף העדר ההכרה ההלכתית המפורשת בבעלות על קניין רוחני הוא "טובת הנאה". במאמר בתחומין כותב הרב שלמה זלמן נחמיה גולדברג: "הדין הוא שהנהנה מממון חברו והלה חסר חייב לשלם, וכאן יש חסר המוכר… שנתמעטו קונים למוכר."[61] כל הנאה שנולדת לאדם מזולתו ויש בה הפסד ממוני של הזולת, יש לשלם עליה. שכפול קלטות, גם באופן פרטי, כל שכן בכמות מסחרית, גורם להפסד ליוצר וממעיטה ולו במעט את פרנסתו. הנאה כל שהיא הכרוכה בהפסד של האחר – מחייבת תשלום ופיצוי להפסד זה. כך שלמעשה סעד זה מבטיח הגנה על זכויות יוצרים גם בהפרה פרטית שלהן.

חילול ה'

מעבר לכל האמור לעיל, לתימוכין, לסעדים, לפלפולים בדקויות ועוד, נדמה כי השאלה של דוגמא אישית ומחויבות לרמה אתית ומוסרית של התנהגות ראויה המהווה מודל לחיקוי, נדמה ששאלת חילול ה' או להפך קידוש ה', מקבלת משנה תוקף בסוגיה זו. מדינת ישראל בכלל והמגזר החרדי ידועים ומפורסמים שאחוז ההעתקות של תוכנות וכד' הוא מהגבוהים בעולם. מי שמקפיד קלה כבחמורה על מצוות, מנהגים ואורחות חיים דתיים וכמובן מדינה ששואפת להיות "אור לגויים", נדמה התהנגות פסולה של פגיעה מכוונת, פרטית או מסחרית, בזכויות יוצרים עומדים בניגוד גמור לתכלית זו. דווקא הנושאים את הדגל של מוסר, דת, אורח חיים ייחודי ועוד מחויבים להקפיד על כך, להימנע מכל וכל בפגיעה של זכויות יוצרים ובעלות משפטית על קניין רוחני. ככל שהפיתוי גדול יותר והרווח הכספי עולה – שמירה והגנה על זכויות יוצרים תוך הקפדה יתירה עשויה להוביל לקידוש ה' ולהצבת נורמות מוסריות ערכיות מהמעלה הראשונה.

זכויות יוצרים על יצירות במרחב הדיגיטלי

אם יורשה לי להוסיף נדבך, ולו מסוים ביותר, באשר לתוקף ההלכתי לבעלות על קניין רוחני, נדמה שמרחב הרשת כיום מאפשר זו גם לדעת המשפט העברי. לעיל, ה"ש 7, מצדד השופט ריבלין במתן תוקף משפטי לזכויות יוצרים מדין קרקע שכן מכירת זכויות יוצרים, כמו גם מכירת קרקעות, נעשית בצורה מסודר ורשמית על ידי חוזה/שטר. לדעתי, ניתן להישען על קניין ובעלות על זכויות יוצרים מדין קרקע בהיבט אחר של הקניין. קרקע נקנית בשטר ובחזקה, כאשר החזקה באה לידי ביטוי בצעדים פיזיים שעושה הקונה – פורץ גדר, מגדר, נועל וכו' כפי שהוזכר לעיל. המרחב הפיזי פינה את מקומו בהרבה תחומים למרחב הווירטואלי. מול "אתר עבודה פיזי" כל אחד יכול לרכוש לעצמו "דומיין", שטח אחסון ו"אתר עבודה וירטואלי". מרחב וירטואלי זו הוא רשות היחיד של הפרט והוא יכול להיות מאובטח בקוד גישה, סיסמה, הרשאה או כל דרך אחרת. יתירה מזאת, בעל האתר יכול להשאיר אותו "פרוץ" ופתוח לכל. בדיוק כמו במקרקעין, החזקה הפיזית על "אתר העבודה הווירטואלי באה לידי ביטוי בפעולה מעשית של הקלדה ע"ג המקלדת או הקלקה על העכבר לקביעת קוד סודי, הרשאה, העלאת תכנים ועוד. אשר על כן, נדמה לי כי ניתן יהיה להחיל בעלות קניינית משפטית על יצירות רוחניות הנמצאות ברשת גם מבחינת המשפט העברי, מדין פעולות החזקה של קניין מקרקעין – פרץ, גדר או נעל.

סיכום

שאלת הורשת זכויות היוצרים על היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף לבנו הקטן נדונה בחיבור זה. נקודת המבט העיקרית, מעבר לשאלות של דיני ירושה ומתנה, היא מקורה ובסיסה של זכות זו והבעלות על קניין רוחני במשפט העברי. המסקנה העיקרית העולה מחיבור זה היא שמקורות המשפט העברי לא מכירים בבעלות המשפטית והקניינית על נכסים מופשטים. עובדה זו עשויה מחד להוביל לפגיעה והפרה משמעותית של זכויות יוצרים וקניין רוחני של הזולת, היוצר הרוחני אך מאידך, ראינו כי הגנה זו מובטחות במנעד רחב של סעדים, תימוכין, נימוקים, הצדקות ועוד, גם אם הם עקיפים, לזכות היסוד של בעלות על קניין רוחני וזכויות יוצרים.

לקראת סוף החיבור, הצענו כי על יצירות רוחניות במרחב הדיגיטלי יחולו דיני בעלות וקניין רוחני מדין מקרקעין ופעולות החזקה על קניין זה – פרץ, גדר או נעל. שכן פעולות אלה באתר הפיזי חלות בדיוק גם באתר הווירטואלי.

משכך הם פני הדברים, הרי שגם לפי המשפט העברי, לרב עובדיה יוסף עמדו זכויות היוצרים על יצירתו הרוחנית והוא היה הבעלים של הקניין הרוחני שלו. אחד המאפיינים העיקריים של זכות היוצרים של הרב עובדיה יוסף על יצירותיו הרוחניות כפי שראינו לעיל הוא "העסקה החברתית" המאפיינת אותה. האינטראקציה שלו עם החברה, חסידיו ומאמיניו, אפשרה במידה לא מועטה את העושר וההיקף של יצירותיו הרוחניות ולכן לסביבה יש חלק וזכות הנאה מיצירות אלה. בכתבו בצוואתו כי: "הזכויות קנויות לו (לבנו) מעתה ועד עולם. ויעשה בהם כראות עיניו ולית מאן דימחיה בידיה… וישתמש בהם לפי שיקול דעתו" מחייבות את היורש, הרב משה – בנו הקטן של הרב עובדיה יוסף, לנהוג בנכס זה כפי ערכו ומעמדו בחייו של המוריש. העובדה שהרב עובדיה יוסף התיר את כל שיקול הדעת והאחריות הבלעדית על ירושה זו לבנו הקטן והסמיך אותו לעשות בה כראות עיניו – לא מאפשרת לו להגביל את הזכות של החברה בהנאה מיצירה זו. מעמדה ותוקפה של היצירה הרוחנית במסגרת ה"עסקה החברתית" שהיה לה בחיי היוצר, חייב להימשך במתכונת המקורית שלה כעסקה חברתית שלחברה יש משקל וחלק נכבד בה. 

ביבליוגרפיה

מקורות המשפט העברי

  1. בראשית, כה', כט-לד.
  2. בראשית, לב, כה-לג.
  3. תוספתא (ליברמן), בבא מציעא יא, כג-כו.
  4. משנה, גיטין, ח, א.
  5. משנה בבא בתרא, ג, ג.
  6. בבלי, בבא מציעא, עד, ע"א
  7. בבלי, בבא בתרא, פו, ע"א
  8. בבלי, בבא בתרא, פה, ע"ב
  9. משנה תורה לרמב"ם, ספר קניין, הלכות מכירה, פרק כ"ב.
  10. שו"ע, חושן משפט, סימן קכט, סעיף ה'.
  11. שו"ע, חושן משפט, סימן ריב וריד.
  12. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רל"א, סעיף כח
  13. שו"ת הריב"ש, סימן שכח.
  14. שו"ת דברי מלכיאל, חלק ג', סימן קנ"ז.
  15. שו"ת שואל ומשיב, חלק א, סימן מד
  16. שו"ת תבואות שמ"ש, חלק חושן משפט, סימן ט"ז.
  17. שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק א', סימן עט.
  18. שו"ת עמק המשפט: תשובות בדיני ממונות המצויים, חלק ד' דיני זכויות יוצרים. (תשס"ג)
  19. פרויקט השו"ת, בר אילן.
  20. נחום מנשה וייספיש משנת זכויות היוצר: עם תשובות ופסקים מגדולי הדור. עמ' קי"ח-קי"ט, תשס"ב.

מאמרים וספרות מחקר בעברית

  • אהרון ברק, "מקומו של המשפט העברי במשפט המדינה", מבחר כתבים, א, 98 (תש"ס).
  1. אהרן ברק, פרשנות במשפט (הוצאת נבו, תשנ"ד), כרך ג', עמ' 431.
  2. אהרן ברק, "זכויות אדם מוגנות – ההיקף וההגבלות" משפט וממשל, א (תשנ"ב-תשנ"ג), עמ' 253.
  3. אמנון להבי "תרבות, זכויות קניין וכלכלת שוק: על רפורמות במשפט הפרטי ושינוי תרבותי" משפט ועסקים כ, 65-129 (2017).
  4. בני לאו, ממרן עד מרן – משנתו ההלכתית של הרב עובדיה יוסף, ספרי חמד (2005).
  5. ג'ון סטיוארט מיל, על החירות, הוצאת מאגנס, ירושלים, תשנ"ח, 25.
  6. זלמן נחמיה גולדברג, "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים". תחומין, ו. עמ' 185 (תשמ"ה).
  7. יצחק אנגלרד, "מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו", משפטים, ז, 65-34, (2018).
  8. ליאור זמר, "העסקה החברתית בזכויות יוצרים." משפטים, מו. 297-348, (2018)
  9. מיכאל ויגודה "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (יורם רבין ויובל שני, תשס"ה) 233.
  10. מיכאל ויגודה "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי", פרשת השבוע, אתר משרד המשפטים:

https://www.justice.gov.il/Units/MishpatIvri/HavatDaatNew/35zechuyutovdim.doc

  1. מנחם אֵלון, המשפט העברי, הוצאת מאגנס, ירושלים (תשנ"ב).
  2. עמיחי רדזינר, "המבוכה הרוחנית: ההלכה בת זמננו ושאלת ההגנה על זכויות יוצרים." קניין רוחני: עיונים בינתחומיים. בעריכת מרים מרקוביץ-ביטון וליאור זמר, נבו תשע"ו, עמ' 169–214.
  3. רון קליינמן, "כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים קניין." תחומין, כט. עמ' 246-252, (תשס"ט).
  4. שבתאי בן דב, תורת דיני הקניין. מחקר השוואה ביקורתי במשפט העברי ובשיטות משפט חדשות, כרך א. פורסם באינטרט בתשעט. https://daat.ac.il/daat/vl/tohen.asp?id=716
  5. שלום אלבק, מבוא למשפט העברי בימי התלמוד, הוצאת ספרים אוניברסיטת בר אילן, רמת גן (תשנ"ט).     
  6. שמואל גליק, אשנב לספרות התשובות (2012).

 חקיקה ישראלית

  1. חוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007.
  2. חוק הפטנטים, תשכ"ו-1967.
  3. פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972.
  4. חוק העיצובים, תשע"ז-2017.
  5. חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, פרק ב' – גזל סוד מסחרי.
  6. חוק העמותות, התש"מ-1980.
  7. חוק החברות, התשנ"ט-1999.

פסיקה ישראלית

  1. ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ,  פ"ד סד(3) 740 ו 756 (2011).
  2. ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נגד ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ. פס"ד, פס' 8 (2012).
  3. ע"א 1282/93 רשמת העמותות נ כהנא,  פ"ד מז(4) 100, 106

מאמרים וספרות מחקר זרה

  1.   Amnon Lehavi, The construction of Property: Norms, Institutions, Challenges 49-68 (2013).
  2. John Locke, Second Treatise of Government.(1690).

[1] מטרתו היתה: "אחדות ישראל אשר תושג על ידי פסיקה אחידה. פסיקה אחידה תושג לדעתו על ידי התלכדות סביב מנהג ארץ ישראל שלדעתו הוא מנהג יהודי ספר לפסוק כרבי יוסף קארו בשולחן ערוך."

[2] הכוונה היא ממרן הבית יוסף, ר' יוסף קארו ועד מרן – הרב עובדיה יוסף.

[3] בני לאו, ממרן עד מרן – משנתו ההלכתית של הרב עובדיה יוסף, ספרי חמד (2005).

[4] חוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007. חוק הפטנטים, תשכ"ו-1967. פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972. חוק העיצובים, תשע"ז-2017. חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, פרק ב' – גזל סוד מסחרי.

[5] ליאור זמר, "העסקה החברתית בזכויות יוצרים." משפטים, מו. 297-348, (2018). להלן, זמר.

[6] שם, עמ' 327.

[7] להלן דבריו המאלפים של השופט ריבלין: "… השאיפה היא להעשיר את המרחב הציבורי, להרחיב את מאגר הידע הקולקטיבי ולהגדיל את המגוון התרבותי… כדי לעודד יוצרים להשתתף בפיתוח הקולקטיבי והמצטבר של הידע והתרבות – נדרש איפוא להעניק להם תמריץ ממשי לכך, בדמותה של זכויות יוצרים." ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ,  פ"ד סד(3) 740 ו 756 (2011).

[8] John Locke, Second Treatise of Government.(1690).

[9] ע"א 23/81 הרשו נגד אורבוך, פ"ד מב(3), 756 (1988). ראה עוד, זמר, ה"ש 5 לעיל, בהערה 113 שם. רשימה של פס"ד שנעשה בהם שימוש בערכאות שונות בתיאוריה הלוקיאנית תוך הדגשה של זכות היוצר על פרי עמלו.

[10] כך למשל כותב השופט הנדל בפס"ד: "… הנוגע לבעלות בזכות יוצרים דומה יותר בהקשר המדובר למקרקעין מאשר למיטלטלין. מדובר בנכס ויקר ערך שהעברת הבעלות בו נעשית באופן מסודר ורשמי… אנו… מבינים זאת בקלות ובטבעיות בעידן הקניין הרוחני המפותח, ובפרט בעידן האינטרנט." ראה להלן בהצעה המוצעת בחיבור זה לזכויות יוצרים על ספרות דיגיטלית.

[11] ראה למשל, אמנון להבי "תרבות, זכויות קניין וכלכלת שוק: על רפורמות במשפט הפרטי ושינוי תרבותי" משפט ועסקים כ, 65-129 (2017). וכן זמר, לעיל ה"ש 5, שם עמ' 232. ראה עוד, Amnon Lehavi, The construction of Property: Norms, Institutions, Challenges 49-68 (2013) בעניין הטמעת מטרות וערכים במשפט הפרטי ומתן מקום בתחום הפרשני לשיקולים ערכיים.

[12] זמר, שם ה"ש 5, עמ' 323.

[13] שם, עמ' 327.

[14] שם, שם.

[15] שם, עמ' 333

[16] שמואל גליק, אשנב לספרות התשובות (2012)

[17] על המחקר בענפיו השונים של המשפט העברי ראה: מנחם אֵלון, המשפט העברי, כרכים א-ב (תשנ"ב), שלום אלבק, דיני הממונות בתלמוד (1976); יסודות בדיני הממונות בתלמוד (1994); יסודות העבירה בדיני התלמוד (1997); פשר דיני הנזיקין בתלמוד (1965); הראיות בדיני התלמוד (1987); מבוא למשפט העברי בימי התלמוד (1999). נחום רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, (1988); לשילובו של המשפט העברי במשפט הישראלי, (1998); סודו של המשפט העברי – צדק, משפט, יושר ורחמים, (2019). ועוד.

[18] חוק יסוד המשפט, 1980, סעיף 1, "מקורות משפט משלימים – ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל." (ההדגשה שלי). ראה עוד, אהרון ברק, "מקומו של המשפט העברי במשפט המדינה", מבחר כתבים, א, 98 (תש"ס).

[19] כך למשל קיימת היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, ה"פועלת ליישום חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, הקובע זיקה בין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי ועקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." מתוך דף הבית של היחידה למשפט עברי באתר משרד המשפטים:

https://www.gov.il/he/departments/units/jewish_law

[20] ראה למשל, יצחק אנגלרד, "מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו", משפטים, ז, 65-34, (2018).

[21] ובכלל זה ספרות השו"ת.

[22] לכל אלה יש להוסיף כמובן את הקבלה (הלכה למשה מסיני), המדרשים (מדרשי ההלכה), התקנות, הגזירות, המנהגים, המעשה והסברה.

[23] תקיעת כף הינה התחייבות משפטית בין שני אנשים. בשו"ע, חושן משפט, סימן קכ"ט, סעיף ה' נפסק להלכה: "כל היכא דבעי קניין, אי לא קנו מיניה, אינו גובה אפילו מנכסים בני חורין, אפילו כתב לו שטר" והוסיף הרמ"א, שם, וכתב: "ואפילו נתן לו תקיעת כף, אם הוא במקום שלא נהגו בכך."

[24] פעולת ההגבהה של החפץ הנרכש שלושה טפחים מעל גבי הקרקע הינה פעולה הפגנתית הכרחית המבטאת את העברת הבעלות מהמוכר לקונה. בבלי, בבא בתרא, פו. ע"א.

[25] קניין משיכה מתייחס למוצר שלא ניתן להגביהו כגון בהמה, כלים כבדים ואדם (עבד). קניין זה מתבצע על ידי משיכה פיזית של המוצר הנרכש לרשותו של הקונה והיא מבטאת את העברת הבעלות מרשותו של המוכר לקונה. בבלי בבא בתרא, פה, ע"ב.

[26] להבדיל מקנייני משיכה, הגבהה וחצר – התקפים למיטלטלין בלבד, קניין חזקה תקף גם לקניית מקרקעין. קניין חזקה בקרקע מצריך פעולות מעשיות בקרקע כדי לבטא את בעלותו על נכס זה. פעולות מעין אלה כוללות גידור הקרקע, הסרת הגדר, תיחום ונעילת שטח הקרקע ועוד. "נעל, גדר ופרץ כל שהוא – הרי זו חזקה." משנה, בבא בתרא, ג, ג.

[27] "חצרו של אדם קונה לו" הוא מונח המבטא בעלות של אדם על חפץ שנמצא ברשותו בעצם הימצאותו שם גם אם לא נעשה שום מעשה נוסף/אחר של קניין. כך למשל קובעת המשנה: "הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה – הרי זו מגורשת." משנה, גיטין, ח, א. שכן מתן הגט והגירושין מחייבים קבלה של הגט מאת האישה וברגע שהגט "נחת" בחצרה", גם בניגוד לרצונה כביכול או שלא בידיעתה – הרי שהגט ברשותה.

[28] בבלי, בבא מציעא, עד, ע"א

[29] רון קליינמן, "כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים קניין." תחומין, כט. עמ' 246-252, (תשס"ט).

[30] שבתאי בן דב, תורת דיני הקניין. מחקר השוואה ביקורתי במשפט העברי ובשיטות משפט חדשות, כרך א. פורסם באינטרט בתשעט, באתר דעת. https://daat.ac.il/daat/vl/tohen.asp?id=716

[31] כך למשל כותב אוסטין על זכות זו: "הלומד עשוי להסיק כי jus in rem היא זכות על חפץ, בחפץ או לחפץ. אם כן, הוא יטעה… המאמר in rem, כפי שמשמש הוא כאן אינו מציין את נשוא הזכות כי אם את היקפה… הזכות האמורה היא טובה נגד אנשים בדרך כלל ולא שהזכות האמורה היא זכות על חפץ." אצל שבתאי בן דב, שם, עמ' 17.

[32] בראשית, כה, לט-לד. על הפסוק "מכרה כיום לי את בכורתך" כותב רש"י במקום: "כיום – שהוא ברור".

[33] להבדיל למשל מסיפור אחר של יעקב, שבו נקעה רגלו במאבקו עם המלאך במעבר יבוק ומאז אותו סיפור נקבעה המצווה המחייבת שאוסרת אכילת גיד הנשה. בראשית, לב', כה-לג': "ויותר יעקב לבדו ויאבק איש עימו עד עלות השחר…ויגע בכף ירכו ותקע כף-ירך יעקב…והוא צולע על ירכו. על כן לא יאכלו בני ישראל את גיד הנשה אשר על כף הירך עד היום הזה, כי נגע בכף ירך יעקב בגיד הנשה."

[34] רבנו אשר בן יחיאל, הרא"ש. פרשן תלמודי ופוסק, ראשון 1250-1327.

[35] רבי יצחק בר ששת, ראשון, מגדולי חכמי ספרד. 1326-1408.

[36] פרויקט השו"ת, אוניברסיטת בר אילן.

[37] משנה תורה לרמב"ם, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק כ"ב.

[38] שו"ע, חושן משפט, סימן רי"ב ורי"ד.

[39] רמב"ם, שם, ה"ש, 34.

[40] לפי זה, פיתוח זנים ייחודיים של פירות, עיצובים ומראה ייחודי של מוצרים, ריחות של בשמים וכיו"ב – לא חלים עליהם דינים של פטנטים, חוק העיצובים ועוד. וכן תוצרים עתידיים ורווחים נלווים ו/או עתידיים של עסקאות שונות בין קונה ומוכר.

[41] שו"ת דברי מלכיאל, חלק ג', סימן קנז.

[42] שם, שם

[43] שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק א', סימן עט. הרב משה פיינשטיין, 1895-1986, מגדולי פוסקי ההלכה של הזרם החרדי במחצית השנייה של המאה ה 20. יושב ראש מועצת גדולי התורה בארה"ב וראש ישיבת תפארת ירושלים בניו-יורק.

[44] פיינשטיין, שם.

[45] הרב שלום משאש, נולד במרוקו ב 1902 ונפטר בישראל בשנת 2003. היה רבה הראשי של העיר קזבלנקה, אב בית הדין הרבני בעיר מקנס, רבה הראשי של יהדות מרוקו ולימים כיהן במשך 25 שנה כרבה הספרדי של העיר ירושלים. היה פוסק ידוע ומקובל לקהילות יהדות צפון אפריקה, ידוע בקשריו האישיים עם מלך מרוקו ומדי פעם הוזמן לאירועים רשמיים וטקסים בחצר המלך. חיבר ספרי הלכה ושו"ת, היה ידוע בעצמאות ההלכתית שלו בנושאים רבים ומגוונים, שימר לא מעט את מנהגי יהדות מרוקו ונתן להם תוקף הלכתי בפסקיו, בין היתר גם בניגוד לעמדתו הלכתית של הרב עובדיה יוסף.

[46] שו"ת תבואות שמ"ש, חושן ומשפט, סימן טז.

[47] שם, שם. המשפט האחרון המצוטט הוא תימוכין לדבריו של הרב משאש ממקור הלכתי אחר.

[48] שם, שם.

[49] פשקוויל – כרזת קיר הנהוגה ברחוב החרדי במטרה להעביר מסר לציבור.

[50] ג'ון סטיוארט מיל, על החירות, הוצאת מאגנס, ירושלים, תשנ"ח, 25.

[51] חוק העמותות, התש"מ-1980. חוק החברות, התשנ"ט-1999.

[52] ע"א 1282/93 רשמת העמותות נ כהנא,  פ"ד מז(4) 100, 106

[53] אהרן ברק, "זכויות אדם מוגנות – ההיקף וההגבלות" משפט וממשל, א (תשנ"ב-תשנ"ג), עמ' 253. "… על כן יש לכלול  במסגרת "כבוד האדם וחירותו" את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות. כל אלה הם ביטוי לכבוד האדם וחירותו במדינה יהודית ודמוקרטית." ובמקום אחר כותב אהרון ברק: "לדעתי, חופש ההתאגדות הוא עתה בעל מעמד נורמטיבי חוקתי-על חוקי." אהרן ברק, פרשנות במשפט (הוצאת נבו, תשנ"ד), כרך ג', עמ' 431.

[54] ראה מיכאל ויגודה "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (יורם רבין ויובל שני, תשס"ה) 233. מיכאל ויגודה "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי", פרשת השבוע, אתר משרד המשפטים:

https://www.justice.gov.il/Units/MishpatIvri/HavatDaatNew/35zechuyutovdim.doc

[55] תוספתא (ליברמן), בבא מציעא יא, כג-כו.

[56] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רל"א, סעיף כח: "רשאים בעלי אומנות לעשות תקנות בעניין מלאכתם כדגון לפסוק ביניהם שלא יעשה ביום שיעשה חברו וכיו"ב…"

[57] שו"ת עמק המשפט: תשובות בדיני ממונות המצויים, חלק ד' דיני זכויות יוצרים. (תשס"ג)

[58] שם, עמ' תק"ס.

[59] מובא אצל נחום מנשה וייספיש משנת זכויות היוצר: עם תשובות ופסקים מגדולי הדור. עמ' קי"ח-קי"ט, תשס"ב.

[60] וראה גם, שו"ת שואל ומשיב, חלק א, סימן מד שכותב שהפרת זכויות יוצרים היא: "דבר שהשכל מכחישו".

[61] תחומין, כתב עת לתורה, חברה ומדינה, כרך ו', עמוד 185.

2 מחשבות על “הורשת קניין רוחני במשפט העברי: הורשת הזכויות על היצירה הרוחנית של הרב עובדיה יוסף לבנו הקטן – מבט משווה”

כתיבת תגובה